Home

CV

ICT recht

Intellectueel eigendom

Aanbestedingsrecht

Contracten

Publicaties

Duurzaamheid

Tarieven

Workshops

contact

OPINIE: Kanttekeningen bij voorwaarden ICT-Office
 
Reeds enige tijd publiceert Automatisering Gids bijdragen van ICT~Office die gewijd aan de ICT~Office Voorwaarden. Voor de meeste lezers van mijn generatie: de FENIT-voorwaarden.
 
Waar het om gaat, is dat deze branchevoorwaarden zonder uitzondering als een middel worden gepresenteerd om de relatie tussen ICT-leverancier en de afnemer vorm te geven. Op zich is daar niks mis mee natuurlijk, maar er zijn wel kanttekeningen te plaatsen.
 
In de Automatisering Gids van 6 februari 2009 heeft mr. Grandia het over de aansprakelijkheid. Altijd een onderwerp dat de aandacht trekt. De wettelijke hoofdregel is dat in geval een van de contractspartijen zijn verplichtingen toerekenbaar niet nakomt, die partij aansprakelijk is voor alle schade die de wederpartij daardoor lijdt. Dat wettelijke regime is van toepassing tenzij contractspartijen iets anders regelen. In artikel 12 van de ICT~Office Voorwaarden is het inderdaad anders geregeld.
 
Het begint al met de aanhef van artikel 12 lid 1. De totale aansprakelijkheid, uit welke hoofde ook en zelfs voor gegarandeerde eigenschappen, is beperkt tot vergoeding van directe schade en tot het bedrag van de opdracht, met een maximum van 500.000 euro. Verminking of verlies van gegevens behoort in geen geval niet tot de directe schade.
 
Ik vertaal het even. U onderhandelt met uw ICT-leverancier en u geeft hem opdracht om een systeem voor u te bouwen en/of te implementeren. U bent geen ICT-deskundige, maar u weet wel aan welke functionaliteit uw onderneming behoefte heeft. Sterker nog, u komt overeen dat in elk geval die functionaliteit geleverd zal worden. De leverancier geeft u zwart op wit een garantie, zonder enig voorbehoud.
 
Stel nu dat het de leverancier toch niet lukt om te leveren wat is overeengekomen. U doet dan een beroep op uw ‘garantie’ en u stelt (bijvoorbeeld) dat het operationeel houden van het oude systeem (inclusief die dure upgrades) wel erg veel geld heeft gekost, om over de inzet van uw medewerkers maar te zwijgen. Die schade zag u graag door uw leverancier vergoed. Ik hou het kort. Als u al iets terugkrijgt van uw wanpresterende leverancier, is dat geen euro méér dan het bedrag dat u hem hebt betaald voor het niet functionerende systeem. Ongeacht de schade die u geleden hebt en ongeacht welke schriftelijke garanties de leverancier ook heeft verstrekt. De branche vindt dat volkomen redelijk.
 
Oh ja, als u bij een ICT-leverancier deze voorwaarden hanteert en software zou afnemen waar achteraf gezien derden het auteursrecht op claimen, dan geldt dezelfde beperking in aansprakelijkheid. Voor de goede orde: als u een miljoen hebt betaald voor software die u niet mag gebruiken wegens een inbreuk op intellectueel eigendomsrechten van die derde, krijgt u hooguit de helft van dat bedrag terug. De rest is voor uw rekening, ondanks garanties en vrijwaringen van uw ICT-leverancier. Ook dat acht de branche volkomen redelijk. In vette letters zegt ICT~Office in het artikel van 6 februari 2009: “beperking van aansprakelijkheid kan escalatie van conflicten voorkomen”. Tsja, zo kan ik het ook. Als de afnemer toch met de schade blijft zitten, volgt er inderdaad geen escalatie.
 
Een ander voorbeeld: In de Automatisering Gids van 27 maart 2009 heeft mevrouw mr. Ten Kate-Sloots het over ICT-projecten als coproductie. Natuurlijk, opdrachtgever en leverancier moeten goed samenwerken om tot resultaat te komen. Lukt dat niet, dan is de rekening op grond van de ICT~Office Voorwaarden altijd voor de opdrachtgever. In de voorwaarden staat in artikel 9 alleen een serie verplichtingen voor de opdrachtgever. Deze zal tijdig en volledige informatie verstrekken.
 
De eerste de beste hick-up in die informatieverstrekking kan leiden tot het opschorten of staken van de werkzaamheden door de leverancier en het zonder enige beperking vergoeden van diens schade door de opdrachtgever. Het spiegelbeeld geldt overigens niet. Als de klant niet tevreden is over de prestaties van de leverancier, mag hij zijn betalingen niet opschorten.
 
Zou het niet passend zijn geweest om hier enig evenwicht in aan te brengen? Bijvoorbeeld door een verplichting op te nemen voor de leverancier om zo eerlijk mogelijk te communiceren over de mogelijkheden van zijn product/dienst? Rust op de leverancier niet de verplichting om tijdig en adequaat vragen te stellen? Is het redelijk dat de leverancier rustig en stilzwijgend wacht tot het project strandt, om dan zijn schade te gaan verhalen?
 
Ja, dat vindt de branche redelijk.
 
Een paar opmerkingen tot slot. Aan begrotingen en voorcalculaties kunt u als afnemer geen rechten ontlenen. Schriftelijk overeengekomen of zelfs gegarandeerde termijnen zijn slechts indicatief en ook daar kunnen geen rechten aan worden ontleend. Dat geldt niet voor betaaltermijnen. Die zijn bindend en u raakt direct in verzuim als u een termijn overschrijdt. U kunt hooguit met veel moeite van uw wanpresterende leverancier af. U moet immers aantonen dat hij substantieel is tekortgeschoten in zijn prestaties. Andersom is dat beter geregeld. Volgens artikel 11 lid 1 zijn uw verplichting om te betalen en uw verplichting tot meewerken altijd wezenlijke verplichtingen.
 
Schending daarvan, bijvoorbeeld door een betaling op te schorten totdat er deugdelijk is gepresteerd, kan de leverancier aanleiding geven de overeenkomst te ontbinden en de schadeclaim bij u neer te leggen. Volgens de branche allemaal volkomen redelijk en evenwichtig.
 
Ik vraag met echt af waarom de branche nog steeds op deze manier met zijn opdrachtgevers wenst om te gaan. ICT-projecten zijn vaak complex en ze raken veelal de kern van de bedrijfsvoering. Zonder uitzondering is er met dergelijke projecten veel geld gemoeid. In die omstandigheden moet het toch mogelijk zijn om tussen professionals afspraken te maken die recht doen aan de belangen van beide partijen?
 
Verschenen in Automatisering Gids nr. 17, 2009