Home

CV

ICT recht

Intellectueel eigendom

Aanbestedingsrecht

Contracten

Publicaties

Duurzaamheid

Tarieven

Workshops

contact

Overheid doet te weinig aan innovatief aanbesteden
 
De Nederlandse overheid heeft genoeg plannen om te komen tot een beter aanbestedingsbeleid. In de praktijk gebeurt er echter weinig. Als het gaat om elektronisch aanbesteden, betoogt Hans van der Perk, zitten alle betrokken partijen op elkaar te wachten. En wat betreft het Europees aanbesteden zou volgens hem de overheid het schaamrood op de kaken moeten krijgen.
 
Aanbesteden wint aan belang, zowel voor aanbestedingsplichtige overheden als potentiële leveranciers. De overheid is immers, gelet op de omvang van haar inkoopvolume, een interessante partij om zaken mee te doen. Inmiddels is ook het begrip innovatief aanbesteden gelanceerd.
De Europese Unie heeft voor het inkopen van goederen en diensten door de publieke sector (spel)regels in de vorm van Richtlijnen opgesteld. De Nederlandse wetgever heeft ze integraal overgenomen. Een onderzoek onder auspiciën van het Ministerie van Economische Zaken (oktober 1999 ’Haal pegels uit die regels’) leert dat het met de toepassing van de Richtlijnen in Nederland niet best is gesteld.
Dit heeft aanleiding gegeven tot een brief van minister Jorritsma aan de Tweede Kamer (Actieplan Professioneel Inkopen en Aanbesteden, december 1999 EZ-99-808) waarin een toekomstvisie op het aanbesteden wordt gegeven. Op 26 januari jongstleden is hierover door de minister overleg gevoerd met de Vaste Commissie voor Economische Zaken. Het actieplan heeft onder meer de ambitie om in ieder geval de rijksoverheid in 2000 te laten voldoen aan de Europese aanbestedingsrichtlijnen.
Ook innovatief aanbesteden – nader uitgewerkt als: het stellen van functionele eisen in plaats van technische eisen, het uitbesteden versus zelf doen en het stimuleren van samenwerking tussen bedrijven – moet volgens de minister op grotere schaal worden toegepast. Uitvoering van het plan geeft invulling aan de regeerakkoordtaakstelling om de doelmatigheid van departementale aankopen te vergroten.
Het actieplan is enige tijd geleden uitgebracht. Reden om er, na de oorverdovende stilte tot nu toe, eens naar te kijken. De brief van de minister spreekt van drie ’invalshoeken’. Als eerste is er de eerdergenoemde innovatie, die verder wordt uitgesplitst in de onderdelen ’functioneel, uitbesteden en samenwerken’. De tweede invalshoek is het elektronisch aanbesteden. Als derde invalshoek noemt de minister het Europees aanbesteden.
 
Trots
Om te beginnen ’innovatie’. Er zal op de departementen behoorlijk zijn nagedacht over de concretisering van de innovatieve invalshoek. Als uitkomst daarvan kan men een paar zaken waarnemen, of beter gezegd, niet waarnemen. Zo valt op dat in EU-publicaties, de verplichte aankondiging van voorgenomen inkopen, het aantal herkenbaar functioneel gespecificeerde aanbestedingen niet anders of groter is dan in het verleden.
De afdeling ’best practices’ op de website van het Ministerie van Economische Zaken vermeldt trots een aantal innovatieve aanbestedingen, maar die zijn zeker niet allemaal even recent en ook bij het innovatief gehalte kunnen vraagtekens worden gezet. Als we de infrastructurele voorzieningen als weg- en waterbouw buiten beschouwing laten, dan richt de aandacht zich op de elektronische infrastructuren. Verwacht zou mogen worden dat alle aandacht die aan het propageren van ICT-gebruik binnen de overheid wordt besteed, leidt tot een stroom van prikkelende, innovatieve ICT-aanbestedingen.
Naast high-tech generieke infrastructurele voorzieningen moet men vooral ook denken aan slimme applicaties die, plat gezegd, de burger beter moeten bedienen. Kijkt men wederom op de website van het Ministerie van Economische Zaken dan valt op dat het aantal overheidsprojecten dat op enig aspect beoordeeld het predikaat ’innovatief’ draagt, gering is. Het lijkt bij aanbestedingen nog steeds om ’dozenschuiven’ te gaan waarbij de gewenste ICT-functionaliteiten als vanouds tot in detail en in technische termen door de aanbestedende dienst worden gespecificeerd.
Ook grotere ’uitbestedingen’ van ICT-diensten zijn bij de overheid bepaald niet aan de orde van de dag. Waar het bedrijfsleven de ICT ’de deur uit doet’, blijven overheidsorganisaties een terughoudende attitude aan de dag leggen. Men kan zich afvragen waarom bijvoorbeeld het beheer van grotere machineparken en/of eenvoudige kantoorfunctionaliteiten niet méér door derden geschiedt. Natuurlijk, dit is een complexe aangelegenheid. De continuïteit van dienstverlening door overheden is een groot en gekoesterd goed. De vraag is echter of een dergelijke redenering – continuïteit vereist zelf doen – in een meer volwassen ICT-markt nog zonder meer opgaat.
Of, en zo ja in welke, mate de overheid er in slaagt bedrijven innovatief te laten samenwerken laat zich voorshands moeilijk vaststellen. Het zou veel nader onderzoek vergen om te kunnen bepalen welke vormen van samenwerking tot stand zijn gekomen dankzij een bepaalde manier van aanbesteden door overheden. Samenwerken blijft immers een eenvoudige commerciële afweging, die niet erg gevoelig zal zijn voor papieren overheidsbeleid.
 
Witte rook
Als het gaat om ’elektronisch aanbesteden’ (de tweede invalshoek) lijkt het of alle partijen op elkaar zitten te wachten, een omstandigheid die gelijkenis vertoont met een klassieke deadlock. De (rijks)overheid tracht door intensieve coördinatie tot standaarden te komen, terwijl de departementen en hun diensten afwachten of zelf kleinschalige ’pilots’ opzetten. Aanbieders van diensten en producten benaderen iedere overheidsorganisatie als vanouds apart, waarna die overheden (weer) naar het coördinatieproces kijken en tot de conclusie komen dat er nog geen witte rook is. De hamvraag is dan of de pilot wordt opgeschaald of dat wordt gewacht, omdat een meer generieke oplossing aanstaande is.
Zoiets als de PKI taskforce lijkt een goed initiatief van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, maar het beslaat slechts een klein, overigens uiterst belangrijk, deel van de functionaliteit die elektronisch aanbesteden mogelijk moet maken. Men kan betogen dat er om uit de patstelling te komen, geen behoefte is aan meer papieren beleid. Het gaat nu om implementatie, misschien van een standaard die nog niet 100 procent van de behoefte dekt, misschien van systemen die alleen voorzien in informatieverstrekking en niet in alle mogelijke soorten transacties. Een middenweg tussen de spreekwoordelijke omgevallen ’Postbus 51-kast’ en een volledig digitaal inkoopsysteem moet toch mogelijk zijn.
De minister heeft in haar overleg met de Vaste Commissie de ambitie getoond om binnen twee jaar (na 1 februari 2000) ’alles wat de Rijksoverheid inkoopt en aanbesteedt via een hiervoor ingestelde website te laten verlopen’. De functionele contouren van zo’n site zouden nu zichtbaar moeten zijn. Belangrijker zijn misschien nog wel de bestuurlijke contouren. Het loopt immers niet bepaald storm op het front van samenwerkende overheden en/of gezamenlijke inkoopinspanningen. Wat niet is, kan natuurlijk nog wel komen.
 
Herderlijke aansporing
De invalshoek die het schaamrood op de kaken van de departementen (18 miljard inkoopvolume) en andere overheden (35 miljard inkoopvolume) zou moeten jagen is de aansporing in de brief om aan de bestaande aanbestedingsverplichtingen te gaan voldoen. Hoewel de invalshoek ’Europees aanbesteden’ is gedoopt en de argeloze lezer wellicht denkt dat het om het verruimen van de scope van aanbestedingen naar Europees niveau gaat, doelt de minister slechts op het daadwerkelijk publiceren van inkoopwensen in de daarvoor bestemde media. Het is dus kennelijk nodig om aanbestedende diensten een herderlijke aansporing te geven niet meer door rood licht te rijden.
De minister noemt in haar brief een aantal bedrijfseconomische feiten dat er niet om liegt. Het door haar genoemde besparingspotentieel van 5 tot 10 procent (TK 1999-2000 26966 nr 2) op 54 miljard gulden overheidsinkopen is aanzienlijk. Men moet zich ook in tijden van voorspoed realiseren dat het om belastinggeld gaat. Europees aanbesteden is niet alleen een kwestie van het volgen van regels omdat die er nu eenmaal zijn, het is een zaak van gewoon gezonde bedrijfseconomie.
Aanbestedende diensten doen er in dit verband goed aan te beseffen dat er geen generieke excepties (ook niet voor de complexe ICT-wereld) in de Richtlijnen zijn opgenomen. Een inkopend overheidsbedrijf kan (dus) slechts binnen de kaders van de Richtlijnen naar de beste aanbestedingsmogelijkheden zoeken. Het om welke reden dan ook ’beleidsmatig’ niet toepassen van de regels of een lichtvaardig beroep doen op enige uitzonderingsbepaling, is niet mogelijk zonder het risico te lopen onrechtmatig te handelen. De gevolgen daarvan kunnen variëren van het stilleggen van een procedure door de rechter in kort geding, tot en met het indienen van schadeclaims door leveranciers die ten onrechte niet hebben kunnen meedingen naar een opdracht.
 
Eenduidig
De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat ook de aanbieders wel iets actiever zouden kunnen zijn. Wat is er op tegen dat zij de overheid aanspreken op (het nakomen van) haar eigen regels? Het idee van het (niet) bijten in de hand die voedt, heeft inmiddels wel aan actualiteit ingeboet.
Hoe dit ook zij, de doelstelling van de minister bij deze derde invalshoek is volstrekt eenduidig. ’De Rijksoverheid voldoet in 2000 aan de Europese aanbestedingsrichtlijnen’. Het laatste kwartaal van dat jaar is inmiddels aangebroken. De verslagen van de departementale accountantsdiensten kunnen volgend jaar belangwekkend materiaal bevatten.
Concluderend kan men zeggen dat innovatie in de praktijk een weerbarstig onderwerp is. Wat betreft het aanbesteden zelf is het te wensen dat de overheden zich rekenschap geven van de economische meerwaarde van de aanbestedingsrichtlijnen en het aanbesteden van functionaliteiten tot uitgangspunt verheffen. Daar is durf voor nodig, maar er liggen in ieder geval budgettaire kansen. De beloning kan bestaan uit een nieuw elan op het terrein van aanbesteden, waardoor innovatie, elektronisch aanbesteden en het voldoen aan de richtlijnen als vanzelfsprekend vorm krijgen.
 
Mr. drs. Hans van der Perk is advocaat bij De Jonge Peters Remmelink te Deventer.
Innovatie
Het inkopen door middel van (openbare) aanbestedingen is een heel specifiek fenomeen binnen de overheid. Hoewel, dat is misschien alleen zo bezien door een strikt juridische bril. Grote bedrijven kopen vaak in op een manier die vrijwel identiek is. Zonder strikte regelgeving ziet de markt dat open concurrentie en objectiviteit de middelen zijn om tot een verantwoorde inkoop te komen. Centraal bij het inkopen door overheden staat het begrip aanbesteden. Aanbesteden is een term die aangeeft dat inkoop geschiedt aan de hand van een bestek, bestaande uit specificaties van een product of een dienst waarop potentiële leveranciers vervolgens een schriftelijke offerte uitbrengen. De begrippen objectiviteit en transparantie vormen in bestekken, bij de beoordeling van leveranciers en bij het wegen van offertes, de essentie van vrije mededinging.
Bij innovatief aanbesteden valt met name te denken aan het functioneel in plaats van technisch specificeren van de wensen van een aanbestedende dienst. Anders gezegd, men maakt bij het opstellen van een bestek onderscheid tussen de ’wat’- en ’hoe’-vraag. Indien de aanbestedende dienst zich beperkt tot het beschrijven van functionaliteiten die de bedrijfsvoering het beste ondersteunen, geeft dat aanbieders de gelegenheid om hun technische kennis en know-how het meest effectief en efficiënt in te zetten. De koppeling met de bedrijfsprocessen van de afnemer is door een goede functionele beschrijving immers gegarandeerd. Functioneel specificeren stimuleert natuurlijk ook het bedenken van onconventionele oplossingen.
Een sterk versimpeld voorbeeld is het formuleren van de wens dat een trein met tenminste 300 km/u onder het groene hart door moet kunnen rijden. Voeg daar een aantal milieu-eisen aan toe en stel een budget vast. Laat dan aan de markt over of er een speciaal HSL-spoor komt, of een tunnel geboord of gegraven wordt, of er een open of gesloten geheel ontstaat, et cetera.
 
Verschenen in Automatisering Gids, 43, 2000